Dans le premier article de cette série, nous avons expliqué que, pendant les douze mois qui commencent le 1er décembre 2026, les donations aux enfants, au conjoint, aux petits-enfants et aux autres héritiers réservataires paieront la moitié de l'impôt. Une question pratique est restée en suspens, qui se pose dans presque toutes les familles possédant une entreprise, celle de savoir qui paie cet impôt et avec quel argent.
Le problème est connu. Lorsqu'un père donne à ses enfants des actions ou des parts de la société familiale, l'impôt est payé par le donataire et il est payé en argent, même si ce qu'il reçoit ne génère pas immédiatement de trésorerie. Même réduit de moitié, cet impôt peut représenter une somme que l'enfant n'a pas. La solution habituelle a été que la société distribue des bénéfices pour le payer, et ces bénéfices sont à leur tour soumis à des impôts personnels.
La loi 21.850 ouvre une autre voie. Selon le neuvième alinéa de son article premier transitoire, le donataire peut financer l'impôt par un prêt de la société même dont il reçoit les actions ou parts, ou d'une autre société liée, sans que ce prêt soit soumis à l'imposition de l'article 21 de la loi sur l'impôt sur le revenu (Ley sobre Impuesto a la Renta). C'est un outil utile, mais il comporte des exigences formelles précises et laisse plusieurs questions ouvertes.
Ce que la loi permet
La règle comporte cinq éléments, à savoir (i) celui qui s'endette est le donataire ; (ii) le prêt doit être constaté dans un contrat de prêt (mutuo) conclu par acte authentique ou dans un billet à ordre (pagaré) autorisé devant notaire ; (iii) le prêteur doit être la société dont les actions ou parts sociales sont données, ou une autre société liée ; (iv) la créance doit être convenue au moins en unités de fomento (UF), l'unité de compte indexée sur l'inflation, avec un délai de remboursement ne dépassant pas dix ans à compter de son octroi ; et (v) son objet est de financer l'impôt sur la donation, de sorte que ce qui est prêté au-delà de ce montant n'est pas couvert par la règle.
Si ces conditions sont remplies, le prêt n'est pas soumis à l'imposition de l'article 21. Si elles ne le sont pas, la même règle dispose que cette imposition s'appliquera. Il existe en outre une règle pour la société qui prête les montants de l'impôt, selon laquelle si l'entreprise s'endette pour consentir le prêt (contrats de prêt ou billets à ordre), les intérêts de cette dette ne sont pas déductibles comme charge.
Pourquoi l'article 21 est important
L'article 21 de la loi sur l'impôt sur le revenu impose, entre autres éléments, les prêts qu'une entreprise consent à ses propriétaires, associés ou actionnaires lorsque l'administration fiscale chilienne (SII) détermine, de manière motivée, qu'ils constituent un prélèvement déguisé de bénéfices. Dans ce cas, le montant prêté, réajusté et déduction faite de ce qui a été remboursé, est soumis à l'impôt global complémentaire ou additionnel, majoré d'un montant équivalent à 10 % de la somme prêtée.
Un prêt de l'entreprise familiale à un enfant pour payer l'impôt d'une donation est, à première vue, le type d'opération que le SII examine avec attention. La loi 21.850 lève ce doute pour ces prêts en particulier, à condition que leurs formes soient respectées. Cela rend l'ordre des étapes important, car selon le huitième alinéa du même article l'impôt doit être payé avant que le notaire n'autorise l'acte de donation. Le prêt est donc consenti avant que l'enfant ne soit propriétaire de ce qu'il reçoit.
Ce que la loi ne dit pas
La règle est brève et laisse au moins quatre questions que le SII devrait aborder dans ses instructions.
La première est de savoir ce que l'on entend par autres sociétés liées, et liées à qui. L'article 8 numéro 17 du Código Tributario (Code des impôts) définit les parties liées aux fins des lois fiscales et inclut, entre autres, les sociétés ayant un contrôleur commun et les sociétés à l'égard de leurs propriétaires de plus de 10 %. Une lecture favorable soutient qu'il suffit que la société prêteuse soit liée au donateur, de sorte qu'une société d'investissement familiale pourrait financer l'impôt même si ce qui est donné est un immeuble. La lecture défavorable, plus proche du texte, comprend que la société doit être liée à celle dont les actions ou parts sont données, et que l'outil n'existe que lorsque des actions ou parts sociales sont données. Si l'on opte pour la première et que le SII adopte la seconde, le prêt est exposé à l'article 21.
La deuxième est l'intérêt. La loi exige que la créance soit convenue au moins en unités de fomento, ce qui suggère que le réajustement en UF est un plancher, mais elle n'exige pas de taux d'intérêt. Un prêt sans intérêt respecte le texte, bien que l'on ne puisse exclure que le SII conteste, avec ses pouvoirs généraux, une opération dont les conditions s'éloignent beaucoup de celles qu'un tiers conviendrait. Convenir d'un intérêt modéré réduit ce risque et, dans certaines sociétés, peut être exigible pour des raisons de droit des sociétés.
La troisième est de savoir ce qui se passe si le prêt n'est pas remboursé. La loi fixe les conditions au moment de l'octroi, mais ne régit ni le défaut de paiement ni la remise de dette. Si, la dixième année, la dette est toujours impayée et que la société l'abandonne, le SII pourrait soutenir que cet abandon dissimule un prélèvement ou une nouvelle donation, et il est difficile que la protection de la règle s'étende à une dette que l'on n'a jamais voulu recouvrer. Un prêt de ce type nécessite un plan de remboursement réaliste dès le premier jour.
La quatrième est la portée de la conséquence du non-respect. La règle dit que si le prêt ne remplit pas les conditions minimales "se aplicará la tributación referida" ("l'imposition mentionnée s'appliquera"). Une lecture favorable comprend que, dans ce cas, on revient à la règle générale, selon laquelle le SII doit prouver que le prêt est un prélèvement déguisé. Une lecture défavorable comprend que le seul non-respect suffit pour appliquer l'article 21. Tant qu'il n'y a pas d'instructions, le plus prudent est de ne laisser aucune condition soumise à interprétation.
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Ce qu'exige la société prêteuse
La loi fiscale permet le prêt, mais elle ne remplace pas les règles de la société qui l'octroie. S'il s'agit d'une société anonyme fermée, l'article 44 de la loi 18.046 exige que les opérations d'un montant significatif dans lesquelles un administrateur a un intérêt soient approuvées au préalable par le conseil d'administration, avec abstention de l'administrateur intéressé, et qu'elles respectent des conditions d'équité similaires à celles qui prévalent sur le marché, sauf si les statuts autorisent autre chose. La même règle considère qu'il y a intérêt de l'administrateur lorsque son conjoint ou un parent jusqu'au deuxième degré intervient dans l'opération, de sorte qu'un prêt à l'enfant d'un administrateur y entre pleinement. Les sociétés par actions (sociedades por acciones) sont régies, à défaut de dispositions statutaires, par les règles des sociétés anonymes fermées, selon l'article 424 du Código de Comercio (Code de commerce). Dans les sociétés à responsabilité limitée, il faudra s'en remettre à ce que dit l'acte social.
Il existe aussi une dimension familiale. Si la société a d'autres associés, ou si les frères et sœurs du donataire ne reçoivent pas le même traitement, un prêt à long terme à des conditions favorables peut se lire comme un avantage pour l'un d'eux. Il convient que la décision soit documentée et cohérente avec l'ensemble du plan successoral.
Ce que cela coûte réellement
Le prêt permet de payer l'impôt aujourd'hui avec les ressources de la société, mais le donataire devra tout de même les rembourser, normalement avec les dividendes ou prélèvements qu'il recevra de cette même société, et ces dividendes ou prélèvements supportent des impôts personnels lorsqu'ils sont distribués. À cela s'ajoute l'impôt de timbres et de vignettes, qui frappe les prêts et les billets à ordre d'un taux qui augmente selon la durée jusqu'à un maximum de 0,8 %, conformément à l'article 1 numéro 3 du Decreto Ley 3.475 (décret-loi 3.475). La loi 21.850 ne les exonère pas de cet impôt, et pour un prêt de dix ans le taux maximal est dû.
Ce qui change, en revanche, c'est le calendrier. L'impôt réduit se paie dans la fenêtre de douze mois, avec les ressources de l'entreprise, et la famille dispose de dix ans pour les rembourser.
Comment procéder dans l'ordre
L'ordre importe plus que dans une donation ordinaire. Il faut d'abord valoriser ce qui est donné et préparer la déclaration sous serment du donateur, conformément aux instructions que le SII dictera. Il faut ensuite obtenir les approbations sociétaires que le prêt requiert. Puis, conclure le contrat de prêt par acte authentique ou signer le billet à ordre devant notaire, en unités de fomento et pour une durée n'excédant pas dix ans. Avec ces fonds, le donataire déclare et paie l'impôt, et c'est seulement alors que le notaire peut autoriser l'acte de donation. À la fin viennent les inscriptions au registre des actionnaires ou les modifications sociales correspondantes, que la loi permet d'effectuer ensuite.
Ce que nous ignorons encore
Le SII a jusqu'au 16 novembre pour dicter les résolutions contenant les instructions et les formulaires de la réduction. Dira-t-il quelque chose sur ces prêts ? Précisera-t-il quelles sociétés sont considérées comme liées ? Demandera-t-il des justificatifs supplémentaires pour les établir ? Nous l'examinerons dans la troisième partie de cette série, avec la question laissée ouverte dans la première, celle de savoir si la limite de ce que l'on peut donner est la moitié ou le tiers du patrimoine net.
Un prêt bien fait permet de profiter de la réduction sans vendre d'actifs ni distribuer de bénéfices. Un prêt mal fait peut transformer un avantage de douze mois en un risque de dix ans.
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